香烟走私评析系列之六：地方公安机关在香烟案件侦查中应当具有核税意识

2019年9月23日，广州市公安局打击走私犯罪支队正式揭牌成立。负责非设关地、非涉税案件的侦办。
        
        由此，地方公安机关与海关缉私局、海警局成为三支刑事缉私力量。新的执法模式在磨合阶段，可能需要有很多细节问题需要解决。本文中，我们结合非法经营香烟案例，分享一下地方公安机关应当具有的核税意识。
        
        打私支队负责“非设关地、非涉税案件”，文件可以写的很清楚，但实操起来却并不容易，从一开始的管辖权开始，打私支队与海关缉私局之间可能就会存在管辖不明确的地方。
        
        以珠海市中级人民法院 （2014）珠中法刑二终字第36号陈某某、温某非法经营二审刑事判决书为例。案件中，被告人对公安机关的侦查权提出了质疑。
        原判决认定，2003年被告人陈某某作为经营者成立了拱北丰利公用电话店，自2007年起被告人陈某某伙同被告人温某（陈某某女婿）、陈某甲（陈某某儿子）等人，在未取得珠海市烟草专卖局烟草专卖零售许可证的情况下，以本市香洲区拱北口岸市场一楼21号珠海市拱北丰利公用电话店为据点，向从澳门入境珠海的“水客”大量收购南洋双喜、万宝路等品牌的香烟，运至本市香洲区拱北桂花南路52号4栋2单元104房和304房集中储存，再对外销售，以赚取差价。被告人陈某某、温某负责拱北丰利公用电话店管理工作，包括从“水客”手中收烟、安排送烟等，被告人陈某甲主要负责看仓库及送烟。2013年6月14日，执法人员在上述商铺、居民楼查获南洋双喜、万宝路、希尔顿等品牌的香烟共1405.9条、《收款卡》等销售单据25份，并抓获了被告人陈某某、温某、陈某甲。经核查，上述《收款卡》记载的销售金额共计464，491元。经鉴定，查获的卷烟绝大部分为真品卷烟，价值合计人民币166，336.90元。
        
        关于本案的定性问题，经查，根据刑法规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品达到一定数额标准的，以走私罪论处。本案中，根据上诉人陈某某、温某等人供述，其等销售的香烟是直接向从澳门入境珠海的“水客”收购，确有走私犯罪之嫌。但是，《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，《 中华人民共和国烟草专卖法》明确烟草专卖品是指“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”，烟草专卖管理的范围并不局限于中国烟草总公司等正规渠道的烟草，故陈某某等人收购和销售的虽是涉嫌走私入境的香烟，但其行为亦违反国家烟草专卖管理制度，符合非法经营罪犯罪构成，由公安机关进行侦查并无不妥。此外，在行为人的行为同时触犯刑法不同条文规定的情况下，原则上应择一重罪处罚，而孰重孰轻应根据行为人的犯罪情节对应的法定刑幅度来确定，并非单纯根据各罪的法定最高刑来确定，故原审法院认定上诉人陈某某、温某等人的行为构成非法经营罪并无不当，对上诉人及辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
        问题的关键是，珠海市两级法院仅仅认定了香烟的价值，而没有认定香烟的偷漏税款数额。没有认定的偷漏税款数额，法院是无从对非法经营罪和走私普通货物罪的轻重做出比较的，因此也就无法根据择一重罪处罚的原则得出非法经营罪比走私普通货物罪更重，因而应当按照非法经营罪定罪量刑的结论。这个案件中，地方公安机关因为是按照非法经营罪的定罪量刑标准收集证据，因此只确定了香烟的价值，而没有核定香烟的偷漏税款。而到了审判阶段，在被告人对罪名提出质疑的情况下，法院就只能进行补台了，但这种补台在法律技术上我认为是比较牵强的。
        
        以案为鉴，包括打私支队在内的地方公安机关，在办理涉及香烟的非法经营罪案件时，如果案件有向走私罪转化的可能，就应当同时核定税款，以为后续的司法程序做好准备。因为到了审判阶段，究竟是走私罪重还是非法经营罪重，显然不是侦查机关事先可以预料和决定的。在操作层面，地方公安机关在核税的流程上可能还需要和海关的关税部门加强沟通，尽快形成良性的工作机制。

来源于 ： 王永亮 ( 上海锦天城律师事务所 )