敢为在先的九民纪要与北京税务局解读 ——业绩对赌和资产管理征税
业绩对赌与资产管理征税，前沿新颖，需相关机构敢为在先，无畏探索。
2019年11月14日, 最高人民法院颁布了《 全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）（以下简称“九民纪要”），提出以金钱给付作为补偿款进行的业绩对赌，并不当然无效，应符合利润分配等强制性规定。
2019年11月12日，北京税务局对一系列重要企业所得税政策予以解读（以下简称“ 北京税务局解读”），认为资管产品收入和资产管理公司的管理费收入分别归属于资管产品和资产管理公司，应分别计征所得税；并提出私募基金投资人股息红利不免税。
本文根据九民纪要和北京税务局解读的相关规定，分析私募基金业绩对赌的法律效力，探讨业绩补偿金收入确认时点及私募基金企业投资人的免税问题，阐述资管产品刚兑条款的法律效力及税收影响。
(一) 业绩对赌的法律效力
私募基金投资常以业绩对赌形式展开，包括现金补偿和股权回购
2。投资人与目标公司股东的业绩对赌，若符合一般法律法规规定, 其有效性并无争议。当某个投资人以目标公司业绩作为投资条件时，该对赌是否有效尚存疑义，存在有效和无效两种观点。
1. 无效派
代表案例是最高人民法院海富对赌案。最高人民法院认为, 投资人在《增资协议书》中约定了净利润指标，若不能完成，应按规定的计算公式对投资人进行补偿。这一约定使得投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了被投资公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，该条款违反了《
公司法》第20条，股东滥用权利,逃避债务,严重损害债权人利益, 为无效条款。
2. 有效派
海富案如换一种思路,现金补偿对赌可为有效条款。如目标公司股东和目标公司同时在
《增资协议》上签字和/或盖章, 也即目标公司认可投资人的增资条件, 其为目标公司的正常商业行为，可为有效条款。
九民纪要对海富案裁判观点进行了升级,认为投资方与目标公司订立的对赌协议，在不存在无效事由的前提下，目标公司存在金钱补偿约定并不当然无效。人民法院应当依照《 公司法》第35条“股东不得抽逃出资”和《 公司法》166条公司利润分配的强制性规定进行审查。九民纪要认为金钱补偿应符合利润分配规定，即某位股东出资和回报不应突破《
公司法》利润分配同股同权的要求 3。
作者注意到，投资人约定的现金补偿对赌是在成为公司股东前的对赌,是投资人以非股东身份与目标公司进行商业活动的约定。投资后,投资人除了业绩补偿条款,其在目标公司的权利义务仍遵守同股同权规定。因此，视为利润分配会否过度保护公司已存在其他股东的权益。
(二) 金钱给付对赌的征税
1. 企业所得税
(1) 九民纪要和税法规定
九民纪要及税法对金钱补偿金收入的性质及其确认时点的规定，如下表：
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具体规定 |
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收入性质 |
根据九民纪要，目标公司给投资人的现金补偿, 投资人应符合利润分配等强制性规定。 |
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收入确认 时点 |
《企业所得税法实施条例》第17条规定，股息、红利等权益性投资收益，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。 |
(2) 收入确认时点探讨
目标公司向投资人支付现金补偿款时通常不做书面的利润分配决定,投资人是否不确认收入而不交企业所得税? 因此，收入确认的时点仅为利润分配决定之日较为局限，可以考虑增加实际收到分配的利润之日，或合同约定支付业绩补偿款之日，作为收入确认时点。
实务中, 投资人与目标公司和控股股东或实际控制人实施业绩对赌,因商业需要修改业绩补偿方案, 修改的方案可能造成现金补偿金额增加或减少,或形成其他商业安排。企业所得税的税金应以修改后合同约定的应付业绩补偿金为税基，建议考虑按以上三个时点（利润分配决定之日、实际收到分配的利润之日、合同约定支
付业绩补偿款）之较早时点确认收入的实现。
(3) 私募基金公司制合伙人股息红利免税问题
北京税务局解读认为《 财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》财税【2008】1号规定的免税是针对《证券投资基金法》之公募基金的免税。对于私募基金投资人不免税，其原因为私募基金操作灵活、受监管程度低；投资者多为高净值人群，不适用于普通大众，大众参与度低。对于北京税务局答复的不免税原因，作者提出以下几点，以做探讨：
从私募基金法律法规监管力度角度，规范私募基金的法律法规，包括但不限于《
合伙企业法》、《 合同法》、《 私募投资基金管理人登记和基金备案办法》等；行业监管，如《 中国保监会关于设立保险私募基金有关事项的通知》等。私募基金不仅监管程度低，反而监管较为全面。
从私募基金投资人大众参与度角度，实务中，除小微型创投企业，自然人作为私募基金的投资人较少，较多且有影响力多为上市公司和国资背景企业。上市公司和国资背景企业分得的股息形成上市公司和企业利润，最终受益者是普通大众。
从企业间股息免税政策待遇一致角度，《 企业所得税法》规定符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。对于私募基金，根据《
财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》财税【2008】159号文，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。先分后税的原则与国际通行的合伙企业征税方式一致，例如美国。
私募股权企业投资人从目标公司分得股息，该股息为目标公司的税后利润，目标公司已交所得税。若私募基金将收到的股息再分配给企业投资人，企业投资人再交一次所得税，为重复征税，也不符合《
企业所得税法》居民企业间股息收益为免税收入的规定。
2. 增值税
九民纪要及税法对金钱补偿金收入相关规定，如下表：
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具体规定 |
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征税范围 |
《财政部、国家税务总局关于中国农业发展银行涉农贷款营业税优惠政策的通知》财税[2016]3号规定，投资人以现金投资参与目标公司利润分配, 若不收取固定报酬, 不是增值税的应税范围。反之, 按“贷款服务”税目征收增值税。 |
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收入性质 |
根据九民纪要，目标公司给投资人的现金补偿,投资人获得金钱补偿应遵守利润分配等强制性规定。 |
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收入确认 时点 |
根据《企业所得税法实施条例》，利息收入按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。 |
实务中, 目标公司向投资人支付的业绩款通常分为两部分。第一部分为按一定百分比计算的固定回报,如8%或9%。该业绩补偿款通常认为是收取固定报酬,因此按贷款服务征收增值税；第二部分为超过固定回报的目标公司额外收益, 投资人按一定比例收取，如20%。该部分收益不是固定回报, 不是增值税的征税范围。
(一) 刚兑条款
1、 刚兑条款的效力
九民纪要确认了金融机构资管产品刚兑承诺无效，认为金融机构作为资产管理产品的受托人，与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损等保底或刚兑条款, 属无效条款。并且,无论是资管合同约定或以抽屉协议约定, 均为无效。
2、 刚兑条款的征税思路
资管产品刚兑条款税务影响，可见以下企业所得税和增值税相关规定：
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具体规定 |
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企业所得税 |
根据企业所得税法, 合法收入是企业所得税的征税范围。刚兑条款获得的收入不是所得税征税范围。刚兑支出的支付方相关支出，在企业所得税前不能扣除。 |
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增值税 |
增值税暂行条例规定，违法收入不是增值税的征税范围。因此, 刚兑条款产生的固定回报不是财税[2016]36号5规定的“利息”收入。 |
九民纪要规定刚兑条款效力最终确认主体为法院。税务局或企业对刚兑条款的效力不能做最终判断。假如是由法院最终确定,法院未确定前,企业所得税、增值税如何征收? 解决途径可以考虑先由税务局与企业进行判断，法院进行事后监督。此时,需建立法院与税务局信息沟通渠道与途径。若法院最终确认刚兑条款无效，对于违法收入已交税款，支付人已税前扣除，应做纳税调整，即做退税与补税处理。
(二) 资管产品管理人税负
北京税务局解读认为，资产管理公司与资产管理产品不同，资产管理公司运营管理产品实现的收入归属于资产管理产品，资产管理人收取管理费收入归属于资产管理公司，应分别征收企业所得税。
北京税务局解读某种意义是对《 关于资管产品增值税有关问题的通知》财税【2017】56号文征税思路的挑战 4。《 关于资管产品增值税有关问题的通知》财税【2017】56文规定资产管理产品管理人对产品产生的收入按3%征收率缴纳增值税。按北京税务局解读，资管产品收入和资产管理人管理费收入应分开，按此逻辑，不应对管理人征收3%增值税。作者认为，北京税务局解读符合征税原则，科学且合理。
本文根据九民纪要和北京税务局解读，分析了私募基金收取金钱业绩补偿金并不当然无效，若对其按股息征税，可以考虑利润分配决定之日、实际收到分配的利润之日、合同约定支付业绩补偿款的较早时点，确认收入的实现；建议对基金企业投资人收取股权红利免税与否，考虑避免重复征税因素；阐述了资产管理产品刚兑条款无效，因刚兑产生的所得不是企业所得税和增值税的征税范围；讨论了资产管理产品和资产管理公司按其收入分别纳税问题。
九民纪要与北京税务局解读并非按《 立法法》规定的程序制定的法律文件，其阐明现行法律、法规、规章及规范性文件的执行口径。尽管无法律意义上的普遍约束力，但其敢为在先，为将来完善立法提供了理论与实践基础。
注释
注1： 本文讨论非契约型基金业绩补偿的征税问题。
注2：本文讨论现金补偿是否有效问题, 不对股权回购问题展开。
注3：本文讨论一般情况，不同股同权的规定为特殊情形。
注4：财税【2017】56号文是针对资管产品增值税做的规定。
注5: 详见财税【2016】36号文“贷款服务”相关规定。
来源于：廖敏 ( 上海兰迪律师事务所 )