红筹回归之路的中国税务考量

近年来由于发行市盈率偏低、股价持续低迷等原因，有些境外上市公司拟拆除红筹架构，回归境内A股上市，以借助国内资本市场的融资效能，优化资本结构。中美贸易战不断持续，新冠肺炎疫情引发新的危机，2020年3月美股历史罕见地在两周的时间内四次熔断，全球经济受到前所未有的停滞，影响深远；而2020年5月21日美国参议会一致同意通过的《外国公司问责法案》（HFCAC法案）一旦成为法律，更是可能加速在美上市中概股公司的退市进度。
    红筹回归通常可以划分为私有化（如已经在境外上市）、红筹架构拆除以及境内重组等主要阶段，中间还会涉及员工期权终止、融资安排、利润汇回、注销境外持股平台等多项操作。从税务角度，不同红筹上市企业的股权结构、交易安排等方面具有不同特征，所产生的税务影响也不尽相同，需进行个案分析。本文拟结合我们近几年的相关项目经验，探讨红筹回归过程中私有化、拆红筹和境内重组阶段的主要中国税务考量。
   
   

一、私有化阶段

    如果已实现境外上市，红筹回归首先应该进行私有化操作。无论红筹上市采用直接持股模式还是VIE模式，私有化操作通常是由创始人或实际控制人、机构投资者等（下称“新投资人”）将资金注入境外新设主体，通过吸收合并被并入境外上市公司，实现境外上市公司的原股东退出、境外上市公司进行退市，同时新投资人上翻成为原境外上市公司的股东。私有化前后的简化示意图如下：
   
   

   
    境外上市公司的原股东一般为自然人和境外法人，具体包括流通股股东以及境内自然人股东（一般为创始人或实际控制人）和机构投资者或其设立的境外平台公司（一般为BVI公司）。从中国税务角度，私有化过程中原股东从境外上市公司退出，作为股权转让方取得股权转让所得，虽然该所得属于境外所得，但需要根据股东的不同类型和身份，以进行不同的税务处理。如下表所示，首先需对原股东进行分类，再分别进行税务分析：
   
   

    由于创始人、实际控制人等往往通过境外持股平台持有境外上市公司股权，境外机构投资者往往在公众股东中占据较大比例，因此大部分股东可能属于非居民企业，需要依据7号公告对其纳税义务进行详细的分析和判断。7号公告包括一系列复杂规则，须依据“安全港”规则、“危险港”规则和合理商业目的的判断，综合判断非居民企业类股东是否在中国产生纳税义务。根据我们以往的项目经验，在分析过程中需要着重考虑的因素包括：
   
   

    除对纳税义务进行判定外，还应根据原股东的不同类型，考虑其在税款申报和缴纳方面的差异：
   
   

    此外，除了分析原股东从境外上市公司退出的税务影响，还应对其潜在税负水平进行评估和测算，以量化税务成本对各方财务状况、资金需求的影响。
   
   

二、红筹架构拆除

    在典型红筹架构下，境外上市主体一般通过一家或多家位于香港的平台公司（下称“香港SPV”），持有境内公司（即外商独资企业）的全部或部分股权。私有化完成后，原境外上市公司需从私有化后的存续股东手中回购其自身股权；取决于存续股东的类型，通常存续股东为非居民企业，因此该操作同样属于间接转让境内公司股权，需要考虑上述7号公告的影响。
   
    与此同时，为实现境内上市目的，香港SPV须将其持有的境内公司股权转让给创始人或实际控制人、其他投资人或者其持股平台，该步骤则属于直接转让境内公司股权，香港SPV须就股权转让所得缴纳10%的企业所得税。转让前后示意图如下：
   
   

   
    该阶段建议重点考虑以下涉税问题：
   

   
   

三、境内重组

    红筹架构拆除后、境内上市之前，很多企业会对境内业务进行重组和整合，通常会涉及到股权转让、资产剥离、合并、分立等交易形式。这些交易的标的额往往较高，因此可能产生较高的潜在税负，从中国税务角度，需要重点考量并购重组各项税收优惠政策的适用，例如：
   
   

     

四、反避税考量

    最后需要予以提示的是，无论是在私有化过程中还是后续的拆红筹阶段，均需要考虑中国反避税规则带来的潜在风险，例如：
   
   

   

五、结语

    红筹回归涉及一系列重大、复杂的交易，中国税务考量贯穿整个回归过程中的每一交易环节，会对整体交易成本甚至未来能否成功在境内上市产生重大影响。因此，建议计划回归境内的红筹企业，及时寻求专业税务机构的支持，从税务角度事先对红筹回归的整体安排进行合理筹划，并对各个交易的税务影响进行评估、分析和量化。
   
     来源于：董刚 （金杜律师事务所）

段桃 （金杜律师事务所）

金杜律师事务所北京办公室税务部顾问。

曹琳琳 （金杜律师事务所）